外遇通姦法律相關，認識刑法通姦罪，兼論通姦罪之實務問題

前言：

刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者，亦同。」就是我們所謂的通姦（相姦）罪，廢除通姦罪的聲浪已經吵了很多年了，但都只聞樓梯響，原因在於民眾幾乎都反對，法務部近年來曾作過調查，超過82%的民眾反對，只有16%的人贊成廢除通姦罪，但最近司法改革國是會議委員們作成決議廢除通姦罪（但最終也要立法院通過才算數），也同樣引起反彈，讓我們瞭解一下通姦的問題在哪吧！

通姦罪的成立要件：

1. 通姦的定義：與配偶以外的「異性」，在合意之行發生生殖器官的接合。
2. 小知識：「姦淫」和「性交」在刑法的概念上是不相同的。刑法第10條對性交的定義：非基於正當目的而(1)以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。(2)以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。可見性交的概念比姦淫還要廣，姦淫是異性間的「性器接合」，所以同性間是不會成立通姦罪的，異性間的口交、愛撫就都不會成立通姦罪。但也有極少數法官認為口交還是算通姦，但基本上是錯誤的判決。
3. 主觀上要認識自己或對方是有配偶之人，不知道的話就欠缺犯罪故意。

要怎麼證明通姦:

1. 捉姦在床：當然最好是抓姦在床，只是現在的環境要剛剛好拍到正在性交的畫面太困難。
2. 用過的保險套、擦過精液的衛生紙、記錄發生性關係的錄影錄音、目擊者看到雙方進出賓館、簡訊或書信中透露不尋常的關係、兩人親密往來的畫面等等，但因為不是直接證據，所以須互相搭配證明。
3. 裝GPS、針孔：當事人為取得通姦罪的證據，在自己的房間裝監視器，為捉姦而蒐證，非「無故」偷錄，屬合理的權利行使，目前多數法官認為合法。

通姦罪關於告訴的特殊規定：

我們知道刑法上有告訴乃論的犯罪和公訴犯罪，告訴乃論就是被害人不告就沒事，例如傷害、誹謗、通姦等等都是，但通姦罪和其他告訴乃論犯罪不同的地方有兩個：

1. 配偶縱容或宥恕，喪失告訴權：刑法第245條第2項規定：「第二百三十九條配偶縱容或宥恕者，不得告訴。」所以如果老婆事前縱容或事後原諒老公或小三，都不能提告！
2. 配偶事後撤回告訴，效力不及於相姦人：刑事訴訟法第239條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」一般告訴乃論犯罪，如果被告有3個，被害人和其中1個和解了，被害人想撤告，不能只選擇撤回其中1個被告的告訴，效力及於全部3人，意即只要撤回1人就等於對全部3個人都撤回告訴了；但通姦罪不同，老婆撤回對老公的告訴，但撤回效力不及於小三，小三還是被告，繼續以相姦罪處理。

通姦的實務運用問題：

會偷吃的，以人類歷史經驗來看，以男性居多，所以婦女團體或婦權人士，會想說，要以刑法制裁偷吃的男生，這樣對原配老婆就有保障了。不過實務運作的通常結果，老婆一開始怒告老公和小三通姦，老公回家後跪算盤或主機板，又給老婆$$之類的補償，老婆事後就原諒老公了，撤回對老公的告訴，但因為效力不及於小三，而配偶的宥恕又限於提告前才會發生喪失告訴權的效果，所以剩下小三繼續被檢察官、法院追訴。

而這時候老公已犯過錯，好不容易得到老婆的原諒，當然要幫老婆了，所以變成老公和老婆一國，一起告小三，除了刑事通姦罪之外，也一起在民事上跟小三請求損害賠償，老公剛好當證人承認有通姦，爽哉也。雖然小三也有做錯事情，但實務上，小三很大比例是弱勢或沒經驗的年輕女性，最後被犧牲的就是小三了，甚至小三在跟老公交往時，是被告知沒有婚姻關係的（誰會去看身分證呢），反而罪魁禍首的外遇老公，卻置身事外，最後被處罰的幾乎都是女性，似乎不是立法原意和婦團要看到的結果。

另外有一說則認為，可惡的老公在外面強姦或誘姦小女生，小女生不敢提告強制性交，因為擔心強制性交證據不足沒成立，卻被壞老公的原配老婆反告通姦，通姦罪的存在會讓老公有恃無恐得強姦或誘姦別人（林奕含案），不過筆者認為這不算理由，但這是司法國是會議委員的意見。

通姦罪的立法目的是什麼？

一般認為通姦罪所保護的是「家庭生活或夫妻感情的圓滿」，但是刑法處罰通姦行為，就能使「家庭生活或夫妻感情圓滿」嗎？似乎不是，一個人會通姦或想要通姦，通常代表家庭生活和夫妻感情就已經破裂了，就算刑法處罰，破裂的家庭婚姻也回不來了，所以刑法沒辦法勝任這個「使家庭生活或夫妻感情圓滿」的目的，加上種種實務運作的問題，才有主張通姦除罪化的聲浪。